José María Villalta Florez-Estrada (*)
La verdadera amenaza a la seguridad jurídica de Costa Rica.
Finalmente el Tribunal Contencioso Administrativo dictó sentencia en el juicio presentado por organizaciones ambientalistas contra el proyecto de minería metálica a cielo abierto Las Crucitas, que la trasnacional canadiense Infinito Gold pretendía construir en Cutris de San Carlos (resolución Nº 4399-2010 de las 10:40 horas del 14 de diciembre de 2010) El fallo es contundente. Se anuló el decreto de conveniencia nacional (con-vergüenza nacional mejor dicho) que autorizaba la destrucción de más de 200 hectáreas de bosque (fuentes de agua, flora y fauna en peligro de extinción incluidas). Se anularon la concesión de explotación y todos los permisos de la trasnacional minera Infinito Gold y se anuló la viabilidad ambiental dictada ilegalmente por SETENA. Además, se condenó a la empresa a reparar los daños ambientales causados a la riqueza natural de la Zona Norte y el tribunal ordenó abrir una investigación penal contra los jerarcas que aprobaron este proyecto en clara violación a las leyes del país.
Sin duda se trata de un triunfo importantísimo del movimiento popular costarricense. Un triunfo del movimiento ecologista que tiene casi 20 años de luchar contra la minería en la zona norte. De las comunidades que han resistido dignamente las amenazas y el chantaje. De miles de personas que marcharon, caminaron, ayunaron y se manifestaron.
Sin embargo, la lucha contra este proyecto minero devastador aún no ha terminado. La trasnacional canadiense ha anunciado su intención de demandar a Costa Rica ante un tribunal arbitral internacional de carácter privado administrado por el centro de arbitrajes del Banco Mundial (CIADI). Este reclamo se basaría en las reglas del Tratado Bilateral de Inversiones (Acuerdo de Inversiones) suscrito entre Costa Rica y Canadá (Ley 7870, 1999), que fue incorporado íntegramente al TLC firmado con ese país dos años después (Ley 8300, 2002).
De seguido analizaremos las principales implicaciones de esta demanda tanto para el caso concreto de la mina Crucitas como para casos futuros. Las amenazas que conllevaría -en caso de concretarse- para la soberanía nacional, la protección del ambiente y la defensa de los derechos de las comunidades locales frente a la imposición de industrias extractivas depredadoras de capital trasnacional.
Los antecedentes. ¿Arbitrajes o chantajes? Mediante el régimen de solución de controversias "Inversionista-Estado" incluido cada vez con más frecuencia en tratados de "libre comercio" (TLC) y tratados bilaterales de inversiones (TBI) se otorga a inversionistas extranjeros el privilegio de cuestionar ante tribunales arbitrales de naturaleza privada decisiones de las autoridades nacionales, cuando consideren que afectan sus inversiones en el país. Sobre esa base, se permite que sean sustraídas de la esfera de competencia de las autoridades nacionales -administrativas y judiciales- discusiones de marcado interés público que atañen directamente a la población en su conjunto, trasladándolas a tribunales privados que no tienen ninguna garantía de transparencia y que incluso, ni siquiera tienen el deber de sesionar en el territorio nacional.
Se trata de una forma de privatización de la justicia, donde asuntos como la definición de políticas ambientales, sociales y de salud pública, las actuaciones soberanas de los Gobiernos Locales en el ejercicio de sus competencias, las decisiones relativas al aprovechamiento de los recursos naturales del país o la prestación de servicios públicos esenciales son sacados del ámbito nacional. De paso, se deja a las comunidades y sectores de la población directamente afectados por tales medidas, totalmente excluidas de los procesos. Lo anterior, puede ocurrir incluso en aquellos casos -como los vinculados con el ambiente- donde nuestra legislación interna le otorga amplios derechos de participación y legitimación a cualquier persona.
De hecho, en el pasado reciente la trasnacional canadiense interesada en construir el proyecto minero Crucitas ya ha utilizado en dos ocasiones este mecanismo de arbitraje contra Costa Rica. En ambas, más que para buscar un laudo favorable, dicho arbitraje fue utilizado como un instrumento de chantaje, para torcerles el brazo a las autoridades costarricenses a fin de que emitieran resoluciones favorables a la trasnacional minera.
La primera solicitud de arbitraje se presentó el 4 de abril de 2003 porque en marzo de ese año la SETENA había rechazado el estudio de impacto ambiental sobre el proyecto minero Crucitas. Este rechazo se produjo porque, según la SETENA, el estudio presentaba una serie de carencias y deficiencias que incumplían con la legislación nacional e imposibilitaban su trámite. En esa oportunidad un alto jerarca de la trasnacional minera manifestó:
"(S)i el Gobierno no inicia el diálogo, entonces acudiremos a un arbitraje internacional, que de por sí, le costará mucho dinero a Costa Rica, "sin considerar la inminente indemnización que tendrían que pagar"."
1La empresa sabía desde entonces que estos arbitrajes son sumamente costosos y desiguales y que los países en vías de desarrollo pierden con solo tener que soportar este tipo de reclamos, aunque carezcan por completo de fundamento. Al final la amenaza rindió sus frutos. En octubre de 2003 el Ministerio de Ambiente revocó la resolución de la SETENA que rechazaba la viabilidad ambiental del proyecto minero.
Pero el 3 de junio de 2005 la trasnacional minera volvió a presentar en el CIADI una solicitud de arbitraje contra Costa Rica con base en el TLC con Canadá. En esta ocasión la empresa exigió que el Estado costarricense le pagara
276 millones de dólares más intereses porque, en su opinión, la SETENA había incurrido en un
"atraso injustificado" en el trámite del "anexo" al EIA del proyecto minero Crucitas y no se había pronunciado sobre la viabilidad ambiental en los plazos establecidos. En esta ocasión el arbitraje no se consolidó porque la empresa anunció que había entablado
"negociaciones" con el Gobierno de Costa Rica y que estaba
"razonablemente optimista" sobre su resultado.
2El Gobierno de Costa Rica nunca ha querido informar al pueblo costarricense sobre el contenido de tales "negociaciones" (por demás ilegales por estar en juego el criterio técnico de una autoridad técnica que debería operar con plena autonomía en el ejercicio de sus funciones). Lo que sí es cierto es que, de nuevo, las amenazas dieron resultado. En diciembre de 2005, la SETENA aprobó el "anexo" al estudio de impacto ambiental del proyecto minero y le otorgó una viabilidad ambiental llena de irregularidades. No está de más recordar que estas actuaciones realizadas bajo fuertes presiones fueron recientemente anuladas por el Tribunal Contencioso por graves violaciones a la legislación ambiental del país.
Arbitraje internacional vs. tribunales nacionales. No es de extrañar que la trasnacional minera quiera trasladar el caso de la mina Crucitas a un arbitraje internacional ante el CIADI mediante el régimen de solución de controversias "Inversionista-Estado" del TLC y el Acuerdo de Inversiones con Canadá. Se trata de un sistema diseñado "a la medida" de los intereses de los inversionistas extranjeros, donde se les otorga una gran cantidad de privilegios que no podrían obtener en la jurisdicción de ningún país.
No obstante, para el interés nacional y la defensa de los derechos del pueblo costarricense resulta una vía totalmente perjudicial. Un sistema injusto y desigual donde los pueblos llevan las de perder y en el que, de hecho, las y los habitantes de los países demandados no tienen derechos. Sencillamente no existen, aunque el caso que motiva la demanda afecte asuntos de interés público como la protección del ambiente. Veamos lo que pasaría si el caso de la mina Crucitas es llevado a un arbitraje en el CIADI.
Arbitraje obligatorio. El Acuerdo de Inversiones con Canadá establece un sistema de arbitraje forzoso, según el cual Costa Rica queda obligada a aceptar que se someta a arbitraje internacional cualquier diferencia que planteen los inversionistas canadienses. No importa que se trate de temas sensibles que afectan el interés público, como evidentemente ocurre con la explotación de una mina metálica a cielo abierto que puede ocasionar graves daños al ambiente.
Según el artículo XII.5, por medio del Acuerdo de Inversiones con Canadá, Costa Rica "otorga su consentimiento incondicional para someter una diferencia a arbitraje internacional de acuerdo con lo dispuesto en este Artículo". Es decir, el Estado costarricense queda obligado de forma genérica a someterse al arbitraje y se le impide hacer una valoración del caso concreto para determinar si conviene al interés público acudir a esta vía, como ocurrió, por ejemplo, en el caso de la petrolera Harken.
Estamos convencidos de que esta cláusula es totalmente inconstitucional, especialmente si se aplica a asuntos que se relacionan con potestades de imperio del Estado como el control de los recursos naturales (bienes de dominio público) y que afectan intereses difusos, de la colectividad en su conjunto, como la protección del ambiente. Sin embargo, en casos recientes altamente politizados la Sala Constitucional ha tenido un criterio sumamente dividido. En el voto sobre el TLC con Estados Unidos (2007-9469) no se conformó una mayoría sobre este punto. Tres magistrados consideraron que el arbitraje forzoso no era inconstitucional, dos que sí lo era y dos que no existía un arbitraje forzoso en el caso concreto de ese TLC, a pesar de que los propios negociadores del tratado sí habían reconocido su existencia. Cuando el Acuerdo de Inversiones con Canadá fue consultado a la Sala, este punto no fue analizado.
Juez y parte: árbitros parcializados. De llevarse el caso Crucitas a un arbitraje internacional "Inversionista-Estado" con base en el Acuerdo de Inversiones con Canadá los "árbitros" que resolverán la diferencia serán nombrados con base en las reglas del Convenio del CIADI. Este convenio establece que si no hay acuerdo entre las Partes (Estado costarricense y trasnacional minera) sobre la cantidad de árbitros y sus nombres, se designará un tribunal integrado por tres personas: una nombrada por Estado costarricense, otra nombrada por la empresa trasnacional Infinito Gold y la tercera nombrada por el Presidente del CIADI (artículos 37.b y 38) Es decir, el tercer árbitro, quién decidirá la controversia (las votaciones son por mayoría, se ganan 2 a 1), será nombrado por el Presidente del CIADI, que es el Presidente del Banco Mundial. (Actualmente ocupa el cargo Mr. Robert Zoellick, negociador por EEUU del TLC con Centroamérica)
Estos árbitros no tienen que conocer la legislación administrativa o ambiental de Costa Rica (solo uno puede ser costarricense) ni tienen la independencia de los funcionarios del Poder Judicial. De hecho, en el marco de estos arbitrajes no existen regulaciones adecuadas sobre conflictos de intereses. Por el contrario, suelen ser abogados corporativos, expertos en derecho comercial y protección de los intereses de los inversionistas, que un día representan a empresas trasnacionales y al día siguiente pasan a ser "jueces" en este tipo de procesos.
Es decir, de llevarse el caso Crucitas al CIADI, pasaríamos de un proceso judicial contencioso donde el asunto fue conocido por jueces de carrera del Poder Judicial -conocedores de la legislación costarricense y los principios constitucionales sobre la protección del ambiente- a un tribunal integrado por abogados de corporaciones trasnacionales, donde Infinito Gold y el Presidente del Banco Mundial nombrarán a dos de sus tres integrantes.
Sobre la sede del arbitraje. Llevar el caso lo más lejos posible de la gente directamente afectada. Este es otro de los objetivos que buscaría Infinito Gold al trasladar el caso Crucitas a un arbitraje del CIADI.
De acuerdo con los artículos 62 y 63 del Convenio del CIADI y la regla 13.3 de las "Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje", como norma general, la sede del arbitraje será la sede del CIADI, la cual actualmente se encuentra ubicada en Washington D.C. (Estados Unidos) Lo anterior salvo que las partes acuerden otro lugar y este acuerdo sea avalado por el tribunal y el Secretario General del CIADI. De manera que basta con que la trasnacional minera Infinito Gold se oponga a que el arbitraje se realice en territorio de Costa Rica, para que existan altísimas probabilidades de que el caso sea trasladado a Estados Unidos, o bien a donde decidan los jerarcas del Banco Mundial.
Así las cosas, la asistencia del público a las audiencias en un arbitraje sobre Crucitas solo sería posible para aquellas personas que puedan pagar los costos del traslado en avión hasta las lejanas sedes de los tribunales, así como los gastos de hospedaje, alimentación, etc. y que hablen inglés o tengan los medios para pagar un servicio de traducción.
Es decir, las personas y organizaciones sociales que presentaron las demandas ante el Tribunal Contencioso por la destrucción ambiental de la mina Crucitas, así como las y los habitantes de las comunidades de la Zona Norte que resultarían directamente afectadas por la explotación minera y el resto de las y los habitantes del país que tenemos un derecho constitucional a participar en asuntos donde se afecte el ambiente y que sufriríamos las consecuencias negativas si los abogados corporativos del Banco Mundial deciden condenar a Costa Rica a pagar indemnizaciones millonarias, quedaríamos prácticamente excluidos de este proceso.
Esto último fue precisamente lo que ocurrió en el caso del TLC de América del Norte (TLCAN) Metalclad contra México. El tribunal fijó la sede del arbitraje en Vancouver Canadá, es decir, a miles de kilómetros de distancia del municipio mexicano de Guadalcázar, San Luis de Potosí, donde se desató la controversia. La consecuencia inmediata de dicha medida fue la exclusión automática del proceso de la gran mayoría de la población del citado municipio. La mayor parte de los habitantes de Guadalcázar, los que a fin de cuentas resultarían lesionados por la eventual contaminación de las aguas y de los suelos que el vertedero de desechos tóxicos podría producir, difícilmente habrían contado con los medios necesarios para trasladarse hasta la sede fijada por el tribunal a fin de hacer valer su derecho de asistir a las audiencias, aun cuando les hubiera sido concedido este derecho.
Sin derecho de participación. En el proceso contencioso administrativo donde se determinó la ilegalidad de la concesión minera del proyecto Crucitas la población costarricense tuvo amplias posibilidades de participación, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Constitución Política que garantiza el derecho de toda a persona participar en procesos donde se discutan afectaciones al ambiente.
En caso de realizarse un arbitraje ante el CIADI, esta situación cambiaría radicalmente. En estos procesos las partes son los Estados demandados y los inversionistas demandantes. La gente afectada por la mina no tiene opción alguna de ser tenida como parte o al menos como coadyuvente en el proceso, como sí establece nuestro Código Procesal Contencioso Administrativo. Las personas que sufrirían las consecuencias de la explotación minera no tendrían derechos a ser oídas en el arbitraje, exponer pruebas, realizar preguntas o al menos recurrir las resoluciones del tribunal. Sencillamente en estos arbitrajes corporativos, la gente afectada en asuntos de interés público está pintada en la pared.
Ni siquiera tendrían oportunidad de participar las organizaciones ecologistas que presentaron las demandas contra Industrias Infinito ante el Tribunal Contencioso y que son parte directamente interesada en cualquier cosa que se resuelva en relación la sentencia de dicho tribunal. No podrían hacerlo porque las reglas de estos juicios privatizados al servicio de las trasnacionales no lo permiten.
En algunos procesos ante el CIADI se ha admitido la presentación de comunicaciones "amicus curiae" ("amigo de la corte") por terceros que no son parte en el proceso. Sin embargo el alcance que les ha dado a estos escritos es totalmente limitado. Los tribunales arbitrales han dicho que ni siquiera están obligados a referirse a ellos al momento de emitir un laudo. De hecho, la admisión o no de una comunicación de este tipo es una facultad enteramente discrecional del panel arbitral. Nada obliga a estos tribunales privados a considerar o al menos admitir tales comunicaciones. Sin importar la naturaleza de la controversia, cuentan con total libertad para rechazarlas de plano sin que los afectados tengan posibilidad alguna de recurrir.
El pueblo de Costa Rica en total indefensión. Se ha cuestionado la actuación de la Procuraduría General de la República en el juicio Crucitas, donde, en vez de defender el interés nacional, realizó una labor parcializada a favor de los intereses de la empresa minera. En caso de un arbitraje en el CIADI, será mucho peor. La representación de los intereses de Costa Rica sería ejercida por el Ministerio de Comercio Exterior (COMEX).
Es decir, la defensa de los intereses del pueblo costarricense que se ha opuesto a los daños ambientales de la minería metálica a cielo abierto quedaría en manos de funcionarios que se han dedicado en los últimos años a negociar tratados comerciales abusivos para el Estado costarricense. En manos de funcionarios que se han dedicado a defender y promover los intereses de inversionistas extranjeros, aún en perjuicio del interés público. Quedaríamos totalmente indefensos.
Sobre el derecho aplicable. Los privilegios para los inversionistas por encima de la legislación ambiental del país. Si el caso Crucitas es llevado a un arbitraje ante el CIADI, no será con base en las normas y principios de la legislación ambiental de Costa Rica. Será para discutir si con la resolución de este caso en el derecho interno nacional el Estado costarricense ha violado los derechos y beneficios que el Acuerdo de Inversiones con Canadá le otorga a los inversionistas extranjeros.
El artículo XII.1 del Acuerdo de Inversiones dice que el arbitraje será para discutir si una "medida" adoptada por Costa Rica "contraviene este Acuerdo" y si como consecuencia de tal violación se le han ocasionado "daños o pérdidas" al inversionista extranjero.
Esto significa que toda la discusión del arbitraje, para efectos de determinar la imposición de millonarias indemnizaciones, versaría sobre si Costa Rica ha violado o no las ambiguas cláusulas del Acuerdo de Inversiones. Cláusulas confusas como "expropiación indirecta o medidas equivalentes a una expropiación" (artículo VIII) "trato justo y equitativo y total protección y seguridad" (artículo II), "trato a la inversión establecida" (artículo III), entre otras, que usualmente son interpretadas por los jueces corporativos del Banco Mundial en el sentido de otorgar privilegios y beneficios exagerados a los inversionistas extranjeros que no tienen el resto de ciudadanos costarricenses.
Lo más delicado de esta situación es que, según el artículo XII inciso 7 del Acuerdo de Inversiones, los tribunales arbitrales que se creen para tramitar los reclamos de los inversionistas extranjeros: "decidirán las cuestiones objeto de la diferencia de acuerdo con lo estipulado en este Acuerdo, a las reglas aplicables del derecho internacional y a la legislación nacional del Estado receptor en la medida en que la legislación nacional no sea inconsistente con las disposiciones de este Acuerdo ni con los principios del derecho internacional."
Es decir, el tribunal arbitral deberá resolver la diferencia aplicando en primer lugar las normas del Acuerdo de Inversiones y el derecho internacional "aplicable" (¿?) También tomará en cuanta lo que dice la legislación costarricense, para determinar, por ejemplo, si esta se ha cumplido. Pero, si surge una contradicción o una discrepancia entre las normas y principios del ordenamiento jurídico costarricense y normas del Acuerdo de Inversiones y el TLC con Canadá sobre los derechos de los inversionistas extranjeros prevalecerán estas últimas. Dicho de otra forma, los jueces privados del Banco Mundial solo podrán tomar en cuenta la legislación costarricense en tanto esta sea compatible con las normas del TLC y el Acuerdo de Inversiones.
Por supuesto que aquí lleva todas las de perder la legislación ambiental costarricense. No importaría que el Tribunal Contencioso haya aplicado correctamente el Principio Preventivo y Precautorio de la legislación ambiental de Costa Rica. Si el tribunal arbitral determina que este principio no es compatible con la obligación de dar un "trato justo y equitativo y protección total" a la trasnacional minera canadiense, entonces podrá desconocer dicho principio y hacer prevalecer las normas del Acuerdo de Inversiones. Tampoco interesaría que de acuerdo con la legislación costarricense la anulación de una concesión minera obtenida ilegalmente nunca pueda constituir una expropiación, si para el tribunal arbitral esa legislación resulta incompatible con la cláusula de "expropiación indirecta".
Así las cosas, la legislación ambiental de nuestro país, en la que se basó el Tribunal Contencioso para resolver el caso Crucitas, puede ser desconocida por el tribunal arbitral del CIADI, haciendo imperar en su lugar las normas del TLC que protegen los intereses de la trasnacional minera.
En conclusión. Algunos defensores de las industrias "sucias" han dicho que la sentencia de Crucitas afecta la "seguridad jurídica" del país. Por eso -dicen- serían necesarios los arbitrajes internacionales. Pero la verdad es que no hay peor amenaza a nuestra seguridad jurídica y ambiental que estos arbitrajes donde el pueblo de Costa Rica tendría mucho que perder y nada que ganar. Debemos oponernos a que esta amenaza se concrete con la misma firmeza y vehemencia con que luchamos contra el proyecto minero depredador.
(*) Diputado Partido Frente Amplio
1 Industrias Infinito S.A. "Gobierno agota plazo para evitar un costoso arbitraje internacional", Comunicado de Prensa, No. CP-020-2003 de 4 de junio de 2003.
2 Carta remitida por abogado de Vannessa Ventures al CIADI el 5 de octubre de 2005. Traducción libre.
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